نامه مفید
سال:1385 | دوره:12 | شماره:58 (نامه حقوقی) |تعداد مقالات:8

"فولک" (Folk) به معنی "مردم" و "لور" (Lore) به معنی "دانستنی ها" و "علم" به کار می رود و کلمه فولکلور  (Folklore) در مفهوم اصطلاحی به معنی فرهنگ و دانش بومی بوده و عبارت است از مجموعه آثار و خلاقیت های یک قوم یا گروه مشخص و معین و یا به وسعت یک ملت که مشتمل بر ارکان ملموس و عینی و غیرملموس مثل محصولات ادبی و هنری، عقاید و آداب و رسوم، دانش و تکنولوژی و طبابت بومی و ... می باشد و اصولا دارای ویژگی های دیرینگی، قلمرو معین و شیوه رفتار است. قلمرو حقوق فولکلور نیز به طور کلی در برگیرنده «فولکلور هنری»، «تکنولوژی و علم بومی»، «ادیبات عامه (بومی)»، «عادات و رسوم و رویه های معمول عامه» است. «حقوق فولکلور» که وظیفه شناسایی و حمایت مفهوم و نمادهای «فولکلور» را بر عهده دارد. باعث به وجود آمدن تلاش های ملی، منطقه ای و بین المللی گشته که از ضرورت توجه به این شاخه از جامعه شناسی حقوقی نشات می گیرد.در مقاله حاضر تلاش شده است تا تعریف دقیق و متناسبی از «فولکلور» و نمادهای آن ارایه شود و جایگاه بحث با شناسایی «حقوق فولکلور» شکل گیرد. سپس تلاش های ملی، منطقه ای و بین المللی را در این رابطه تحلیل کرده و به اقدامات در خورسازمان وایپو و یونسکو در پیش بینی مقررات نمونه سال 1982 درباره فولکلور و بررسی قانون حمایت از مولفان و مصنفان و هنرمندان (مصوب 1348) می پردازد.

مقاله حاضر در چهار گفتار به بررسی عهدی و تملیکی بودن عقد اجاره اشخاص در فقه شیعه و حقوق ایران می پردازد. بدین منظور، ابتدا مفهوم عقد عهدی و تملیکی در فقه شیعه و حقوق ایران مطالعه می شود تا زمینه مباحث بعدی فراهم گردد. در گفتار دوم، وضعیت اجاره اشخاص از لحاظ این تقسیم بندی توضیح داده می شود. نظریه قاطع فقهای شیعه و به تبع، موضع قانون مدنی ایران بر تملیکی بودن اجازه اشخاص استوار است. از این رو، گفتار سوم به مقایسه آثار در نظریه تملیکی و عهدی بودن اجازه اشخاص، و گفتار چهارم. به بررسی موارد التزام و عدم التزام فقها به نظریه تملیکی بودن اختصاص دارد. در آخر، پس از بیان مفهوم مال و ملک، تلاش می شود نظریه تملیکی بودن اجازه اشخاص توجیه شود.

با ظهور حقوق اقتصادی و فلسفه نفع گرایی در حقوق خصوصی، مسایل و مشکلات جدیدی در محافل علمی - حقوقی مطرح شده است. این مقاله در پی آن است تا آثار حقوق اقتصادی و نفع گرایی را در حقوق بین الملل خصوصی، ارزیابی کند. از آن جا که اصولا نظام حل تعارض قوانین مبتنی بر اصل بی طرفی نسبت به ملاحظات سیاسی و اجتماعی است. ظهور انواع مقررات عمومی و این نظر که حقوق خصوصی می تواند به عنوان ابزاری برای اجرای سیاست های عمومی و عدالت اجتماعی مورد استفاده قرار گیرد، نظام حل تعارض قوانین را با چالش روبه رو می کند. در پاسخ به این تحولات و با توجه به تغییراتی که در جامعه جهانی به وجود آمده است. این مقاله ضمن نقد و بررسی نظام های متداول حل تعارض قوانین، تلاش خواهد کرد به یک راه حل جامع و منصفانه دست یابد. این مقاله با تکیه بر تمایز بین عدالت توزیعی و عدالت اصلاحی در روابط داخلی و بین المللی، بر این نکته تاکید دارد که حوزه بین الملل خصوصی بایستی از ملاحظات عدالت توزیعی و منفعت عمومی عاری باشد.

احاله یا تعارض منفی قوانین یکی از مهم ترین مباحث حقوق بین الملل خصوصی است. برخی در مخالفت با احاله آن را دخالت قانون گذار خارجی با حاکمیت قانون در عرصه حقوق داخلی کشورها می دانند. برخی دیگر پذیرش تعارض منفی قوانین را ایجادگر مساله دور و تسلسل در اجرای قوانین خارجی و داخلی و نوعی تنیس بین المللی قوانین قلمداد نموده اند. اما، به زعم موافقان با احاله، هماهنگی میان نظام حقوقی کشورها در گرو پذیرش تعارض منفی قوانین در حقوق بین الملل خصوصی می باشد. احاله در حقوق بین الملل خصوصی کشورهای مختلف جهان جایگاه ویژه ای را به خود اختصاص داده است. احاله درجه اول در حقوق ایران صراحتا و درجه دوم تلویحا پذیرفته شده است. اما، در حقوق کشورهای فرانسه، آلمان، اتریش و لهستان، احاله درجه اول و دوم پذیرفته شده است. این در حالی است که در کشورهای یونان و ایتالیا احاله به طور کلی مغایر با حاکمیت حقوق داخلی قلمداد و رد گردیده است.

ممکن شدن انجام تمام یا قسمتی از چرخه تجارت (تبلیغ، دعوت به معامله، سفارش، ایجاب، قبول، تحویل و دریافت به شیوه الکترونیکی، در مورد بسیاری از کالاها، تفکر حل و فصل اختلافات به همان شیوه را تقویت کرده است. داوری آن لاین تنها یکی از راه هایی است که اندیشیده شده و عملی گشته است. بنابراین امکان قضاوت یا میانجی گری آن لاین منتفی نمی باشد. در این مقاله، با تاکید بر اعتبار داوری آن لاین، به رغم پاره ای از مشکلات تحلیلی و اجرایی آن، به بررسی ماهیت، مزایا، معایب، خلاها و سایر مسایل حقوقی راجع به آن خواهیم پرداخت. دو رویکرد ضرورت صدور آرای قابل اجرا و شمول کنوانسیون 1958 نیویورک بر آرای صادره در داوری آن لاین در سراسر مقاله ما را همراهی می کند.

با توجه به اهمیت نحوه حل و فصل اختلافات مربوط به حقوق مالکیت معنوی و تاثیر آن در حمایت از این حقوق. این سوال اساسی مطرح است که آیا با ایجاد تریپس و پیش بینی رکن حل اختلاف (که مکانیزمی بسیار دقیق و کارآمدی در رابطه با حل و فصل اختلافات مربوط به مالکیت های معنوی تعبیه نموده و سعی می کند با توسل به شیوه شبه قضایی این گونه اختلافات را حل و فصل نماید)، مرکز داوری و میانجیگری وایپو (که عمدتا غیرفضایی بوده و فاقد رکن اجرایی قوی می باشد)، اهمیت خود را از دست داده است؟ آیا می توان اذعان نمود که شیوه های حل و فصل وایپو به طور غیرمستقیم متروک و از کار افتاده شده است؟ یا این که پاسخ منفی است؟ فرضیه نگارنده در این زمینه این است که با ایجاد تریپس، وایپو اعتبار خود را از دست نداده است و در کنار آن همچنان در حل و فصل اختلافات مربوط به مالکیت معنوی نقش مهمی را ایفا می نماید.

کنوانسیون ورشو و پروتکل های آن و کنوانسیون مونترال، نوع و میزان مسوولیت متصدیان حمل و نقل را در پروازهای داخلی و بین المللی تعیین کرده اند. مطابق آنها متصدیان حمل و نقل می توانند علاوه بر قراردادهای مربوطه در این اسناد، قرارداد حمل و نقل جداگانه ای با فرستنده کالا یا مسافر منعقد نمایند لیکن آن ها نمی توانند شروطی را که ناقض کنوانسیون ها باشد در این قراردادها وارد نمایند.این مقاله به این سوال پاسخ می دهد که: آیا متصدیان حمل و نقل و مسافر می توانند در مورد میزان مسوولیت با هم توافق کنند و آن را کاهش یا افزایش دهند؟ در چه مواردی میزان مسوولیت متصدی حمل و نقل هوایی کاهش و در چه مواردی افزایش می یابد؟ آیا خارج از قرارداد نیز ممکن است مسوولیت متصدی حمل و نقل افزایش یا کاهش یابد؟

آمریکا و متحدانش با تفسیر موسع از ماده 51 منشور سازمان ملل متحد، جنگ در افغانستان را به عملیات نظامی علیه عراق، تحت عنوان «دفاع مشروع بازدارنده یا پیش گیرانه» گسترش دادند. در این راستا از 11 سپتامبر 2001 تاکنون مساله استفاده از زور و دفاع مشروع از جدی ترین موضوعات مورد بحث در میان متخصصان حقوق بین الملل بوده است. از نظر این مقاله به لحاظ حقوقی جنگ با عراق مشمول هیچ یک از موارد مشروع کاربرد زور در روابط بین الملل نیست، زیرا نه «حمله ای» از طرف عراق به آمریکا صورت گرفته بود و نه حتی «خطر قریب الوقوعی» از ناحیه عراق وجود داشت تا دفاع مشروع به صورت «پیش دستانه» را توجیه کند و نه شورای امنیت چنین مجوزی را داده بود تا امنیت بین المللی ضرورت عملیات را ایجاب نماید. بدیهی است تحولات حقوق بین الملل برخاسته از ضرورت هاست و در رابطه «حقوق» و «سیاست» بین الملل نمی توان تاثیر متقابل آنها را انکار کرد. در واقع هیچ کس نمی تواند به استقرار کامل موازین حقوقی بین الملل در جامعه بین المللی و وجود مدینه فاضله در چنین جامعه ای اعتراف کند. از طرف دیگر «قدرت» را نمی توان تنها عامل تعیین کننده در روابط بین الملل دانست و نقش «حقوق» را انکار نمود.به نظر می رسد واقع 11 سپتامبر نقطه عطف جدیدی در تحول و جهت گیری حقوق بین الملل است، زیرا بر اساس مقررات حقوق بین الملل کلاسیک نمی توان در مورد مسایل طرح شده جدید تصمیم قاطع گرفت. اما واکنش به این تراژدی و حوادث پس از آن در جامعه بین المللی فقط در صورتی می تواند به تحولات مثبت حقوقی بینجامد که اقدامات و تدابیر اخذ شده منطقی و حتی المقدور با اجماع بین المللی بوده و با اصول مورد قبول این جامعه در تعارض نباشد.